Opposizione allo stato passivo - Revocatoria fallimentare - Mutuo fondiario - Parametri di cui all'art. 38, II co. T.U.L.B. - Importo mutuato pari alla preesistente esposizione chirografaria - Simulazione parziale attuata mediante collegamento funzionale di più negozi - Mezzo anormale di pagamento revocabile ex art. 67, II co. n. 2 l.f.

Tribunale di Mantova, Sez. II – Dott. Attilio dell'Aringa, Presidente; Dott. Mauro Bernardi, Giudice relatore; Dott. Laura De Simone, Giudice - Sentenza del giorno 9 ottobre 2003.

Svolgimento del processo

 Con ricorso notificato in data 26-3-1999 la Banca Agricola Mantovana proponeva tempestiva opposizione avverso il provvedimento con il quale gli organi del fallimento Alfa s.a.s. di  Tizio A. e C. e del socio Tizio A. avevano rigettato la sua domanda di ammissione al passivo nella parte concernente il credito fondato sul contratto di mutuo ipotecario fondiario di cui al rogito in data 19-12-1997, decisione assunta in quanto l’operazione in questione era stata ritenuta revocabile ex art. 67 co. I n. 2,3,4 l.f. o comunque integrare, ex art. 1414 c.c., un negozio simulato o comunque indiretto con fine illecito.

L’opponente precisava a) di avere chiesto l’insinuazione al passivo per la somma di £ 553.481.736 oltre agli interessi in relazione al mutuo sopra menzionato; b) che la somma mutuata di £ 550.000.000 era stata accreditata alla società (dichiarata fallita il 29-10-1999) sul conto corrente n. 42923/2; c) che l’ipoteca era stata iscritta il 13-1-1998 su immobili (stimati £ 1.200.000.000) già gravati da due iscrizioni ipotecarie volontarie di cui una a favore del Mediocredito Lombardo e l’altra a favore della stessa B.A.M.; d) che nel contratto la mutuataria aveva dato atto che, con l’operazione in questione, sarebbe stata estinta l’esposizione ipotecaria già in essere nei confronti della B.A.M..

Alla luce di tale ricostruzione in fatto l’istituto di credito assumeva che l’operazione, avvenuta nel pieno rispetto della normativa regolante il mutuo fondiario, era stata voluta dalle parti e quindi non poteva considerarsi simulata anche perché l’importo della somma erogata era superiore di ben 250.000.000 rispetto al debito di cui alla pregressa apertura di credito in conto corrente. Parimenti infondato doveva poi considerarsi, a parere della banca, il riferimento all’art. 67 l.f. poiché l’atto solutorio era avvenuto con denaro su precisa disposizione della mutuataria che avrebbe beneficiato di un apporto di liquidità pari a £ 250.000.000: concludeva quindi chiedendo l’ammissione al passivo del proprio credito in via privilegiata ovvero, in subordine, in via chirografaria.

La curatela fallimentare, costituitasi alla prima udienza, insisteva per il rigetto dell’opposizione assumendo che l’operazione in questione era stata posta in essere allo scopo di trasformare in privilegiato un pregresso credito (derivante da scoperto di conto corrente che da tempo presentava una anomala rigidità di utilizzo) di natura chirografaria perché non garantito dalla precedente iscrizione ipotecaria e che ciò era stato fatto utilizzando la figura del mutuo fondiario al fine di beneficiare del c.d. consolidamento breve dell’ipoteca: ribadiva quindi la fondatezza dell’esclusione del credito alla stregua delle ragioni già evidenziate in sede di formazione dello stato passivo.

In aggiunta a ciò la difesa dei fallimenti ravvisava la nullità del mutuo ex art. 1344 c.c. essendo stato perfezionato in frode alla legge (artt. 67 l.f. e 39 t.u.l.b.) e in contrasto con una norma imperativa (art. 216 l.f.) atteso che sarebbe stata strumentalmente utilizzata una nuova operazione creditizia per eludere il rigoroso trattamento riservato dalla legge alla costituzione di garanzie reali costituite per debiti preesistenti: asseriva infine che la concessione del mutuo fondiario non era avvenuta in conformità della disciplina regolante tale figura avuto riguardo, in particolare, all’entità della somma mutuata in rapporto alle precedenti iscrizioni ipotecarie ed al valore degli immobili concessi in garanzia.

Con memoria ex art. 183 u.c. c.p.c. l’istituto di credito eccepiva, quanto alla domanda di nullità per violazione di norma imperativa, che la stessa dovesse considerarsi inammissibile sia perché si tratterebbe di domanda riconvenzionale svolta in violazione della preclusione imposta dall’art. 167 c.p.c. sia in quanto del tutto nuova rispetto alle ragioni di esclusione assunte in sede di formazione dello stato passivo.

Esperita l'istruttoria orale e ordinata alla banca l’esibizione di alcuni documenti, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti in epigrafe riportate.

Motivi

L’opposizione è infondata e deve essere rigettata.

Preliminarmente occorre verificare se l’operazione di concessione di mutuo fondiario sia avvenuta nel rispetto della normativa regolante tale figura.

Al riguardo va osservato che il contratto prevedeva una durata di dodici anni e che il credito in questione può essere concesso solo

per operazioni di medio e lungo termine (rispettivamente da diciotto mesi e un giorno a cinque anni e oltre cinque anni) e che, a seguito della deliberazione adottata dalla Banca d’Italia il 26-6-1995 in attuazione del disposto di cui all’art. 38 co.II T.U.L.B., trattandosi di ipoteca non di primo grado, l’importo massimo finanziabile era pari all’80% del valore dell’immobile, dovendosi a tal fine sommare all’importo dell’ultimo finanziamento non le somme per le quali le precedenti ipoteche sono iscritte bensì il totale del capitale residuo garantito sulla base delle preesistenti iscrizioni. Poiché gli immobili erano stati stimati £ 1.200.000.000 e la somma capitale garantita con le precedenti iscrizioni ammontava a £ 650.000.000  da cui deve però detrarsi l’importo di £ 300.000.000 in quanto riguardante il credito (garantito da precedente ipoteca a favore della stessa B.A.M.) estinto contestualmente alla concessione del mutuo, l’erogazione del finanziamento da parte dell’opponente risulta rispettare la prescrizione regolamentare. Né vale la considerazione secondo cui il valore preso come riferimento andrebbe verificato in quanto, premesso che la legge non prevede particolari formalità per la sua determinazione, la curatela non ha offerto elementi neppure indiziari per ritenere inadeguata la stima del cespite sicché non può disporsi una consulenza tecnica, come richiesto dall’opposto, in quanto la medesima avrebbe natura meramente esplorativa.

Risulta invece fondato il rilievo della curatela secondo cui l’operazione in questione sarebbe stata posta in essere non al fine di concedere nuova finanza ma allo scopo di garantire con ipoteca lo scoperto chirografario del conto corrente n. 42932 atteso che la precedente iscrizione si limitava a coprire le passività formatesi sul conto n. 13830.

Già dal conto scalare al 31-12-1997 emerge che, alla data del 18-12-1997, il saldo per valuta relativo al conto n. 42932 era pari a £ 263.418.484 e che il giorno successivo (in cui è stato effettuato l’accreditamento di £ 505.000.000 con contestuale storno di £ 308.000.000 andato ad estinguere, come ammesso dalla stessa B.A.M., il conto corrente ipotecario n. 13830) il saldo risultava essere pari a £ 76.466.604 con una differenza di £ 186.951.880.

Appare peraltro più corretto fare riferimento al saldo contabile e alla stregua di tale criterio risulta che, prima dell’erogazione del mutuo, tale valore (negativo) corrispondeva a £ 241.937.605, somma che praticamente coincide con la differenza fra l’importo  mutuato e quello destinato all’estinzione del conto garantito (550.000.000-308.000.000=242.000.000) come si evince dal seguente prospetto:

data            valuta                                                              saldo

17-12-97  16-12-97 spese gestione ass.     -20.000    -180.607.458

17-12-97  01-12-97 vers. contanti        35.000.000    -145.607.458

18-12-97  10-12-97 giroconto                5.215.252    -140.392.206

18-12-97  10-12-97 ass. n. 46933627 -47.285.784    -187.677.990

18-12-97  11-12-97 ass. n. 46930707   -6.708.268    -194.386.258

18-12-97  15-12-97 ass. n. 46933622 -32.819.800    -227.206.058

18-12-97  10-12-97 eff. elettr. insol.    -1.447.927    -228.653.985

18-12-97  18-12-97 vers. ass. e cont.  36.250.000     -192.403.985

18-12-97  22-12-97 versam.                    210.000      -192.193.985

18-12-97  10-12-97 commiss. pres. sbf   -16.500      -192.210.485

19-12-97 18-12-97 spese gest. ass.          -20.000      -192.230.485

19-12-97 19-12-97 disp. estero           -2.543.674      -194.774.159

19-12-97 19-12-97   idem                   -2.584.603      -197.358.762

19-12-97 19-12-97   idem                   -3.032.533      -200.391.295

19-12-97 19-12-97   idem                   -2.534.542      -202.925.837

19-12-97 19-12-97   idem                        -28.269      -202.954.106

19-12-97 19-12-97   idem                        -34.893      -202.988.999

19-12-97 19-12-97   idem                   -3.271.156      -206.260.155

19-12-97 19-12-97  idem                    -1.428.400      -207.688.555

19-12-97 19-12-97  idem                         -12.884      -207.701.439

19-12-97 19-12-97  idem                    -1.788.009      -209.489.448

19-12-97 19-12-97  idem                         -10.934      -209.500.382

19-12-97 19-12-97  idem                         -38.784      -209.539.166

19-12-97 19-12-97  idem                    -4.315.072      -213.854.238

19-12-97 19-12-97  idem                    -3.069.126      -216.923.364

19-12-97 19-12-97  idem                         -63.062      -216.986.426

19-12-97 19-12-97  idem                    -3.358.761      -220.345.187

19-12-97 1912-97   idem                         -90.962      -220.436.149

19-12-97 19-12-97  idem                    -3.622.568      -224.058.717

19-12-97 19-12-97  idem                    -4.742.021      -228.800.738

19-12-97 19-12-97  idem                         -11.207      -228.811.945

19-12-97 19-12-97  idem                           -52.944    -228.864.889

19-12-97 19-12-97  idem                           -41.694    -228.906.583

19-12-97 19-12-97  idem                           -49.677    -228.956.260

19-12-97 19-12-97  idem                      -3.283.455    -232.239.715

19-12-97 19-12-97  idem                           -45.800    -232.285.515

19-12-97 19-12-97  idem                      -3.051.851    -235.337.366

19-12-97 19-12-97  idem                           -42.564    -235.379.930

19-12-97 19-12-97  idem                      -3.567.741    -238.947.671

19-12-97 19-12-97  idem                           -49.772    -238.997.443

19-12-97 19-12-97  idem                      -2.809.686    -241.807.129

19-12-97 19-12-97  idem                           -95.012    -241.902.141

19-12-97 19-12-97  idem                           -35.464    -241.937.605

19-12-97 19-12-97  erogaz. mutuo    550.000.000     308.062.395                               

19-12-97 19-12-97  spese mutuo          -2.375.000     305.687.395

19-12-97 19-12-97  giroconto           -308.000.000       -2.312.605

19-12-97 19-12-97  bonifico                -2.966.000        -5.278.605

In proposito va osservato che l’estinzione di un precedente debito effettuato dall’imprenditore con somme messe a disposizione, in esecuzione di un contratto di mutuo fondiario, dal medesimo istituto di credito nei cui confronti esisteva il debito già scaduto ed esigibile (quale era quello formatosi sul c/c 4293/2), deve qualificarsi come pagamento anormale ex art. 67 n. 2 l.f. in quanto tale effetto costituisce la risultante di un meccanismo satisfattorio non usuale alla stregua delle normali operazioni commerciali laddove la volontà delle parti è parzialmente simulata avendo esse inteso, in virtù del collegamento funzionale fra più negozi, unicamente tutelare l’obbligazione anteriore (non garantita) senza creare nuova disponibilità, perseguendo pertanto uno scopo unitario del tutto estraneo rispetto alle finalità avute tipicamente di mira dai singoli negozi strumentalmente utilizzati (cfr. Cass. 19-11-1997 n. 11495; Cass. 13-7-1994 n. 6569).

Occorre poi aggiungere che la banca non ha nemmeno chiesto di provare l’inscientia decoctionis della società Formaggi San Giorgio sicché, operando la presunzione legale, la fattispecie di cui all’art. 67 n. 2 l.f. appare compiutamente integrata: va peraltro evidenziato che l’ampliamento della garanzia ipotecaria ed il particolare strumento utilizzato che determina il c.d. consolidamento breve dell’ipoteca, nonché la dichiarazione del Bacchi -direttore della filiale B.A.M. di Frassino- secondo cui l’operatività del conto era gestita dalla direzione centrale (il che  accadeva quando il cliente si trovava in difficoltà nell’ordinaria gestione del rapporto), costituiscono evidenti indizi della consapevolezza in capo all’istituto della grave tensione finanziaria in cui si trovava la debitrice, avendo la B.A.M. in sostanza preteso la garanzia reale (sull’unico immobile di proprietà della società) per tutto il credito concesso, iscrivendo ipoteca per quasi il massimo dell’importo finanziabile.  

Infine dai tabulati della centrale rischi relativi ai mesi di ottobre e novembre 1997 emerge come la società poi fallita avesse utilizzato il fido accordato in conto corrente in misura ben superiore rispetto a quello accordato, risultando in tal modo ulteriormente provata la problematica situazione finanziaria in cui essa si trovava (vedasi la voce r. a revoca che per, ottobre, dà i valori -per milione- accordato 50 / utilizzato 171 e, per novembre, accordato 350 / utilizzato 432).

L’opposizione deve quindi essere respinta: la revoca del mutuo  ne determina l’inefficacia e non potendo il credito fatto valere con l’opposizione essere fondato su di una causa petendi diversa rispetto a quella azionata con la domanda ex art. 93 l.f. (fondata unicamente sul contratto di mutuo), ne consegue che l’ammissione al passivo non può essere consentita neppure in via chirografaria come preteso, in via subordinata dall’istituto di credito (cfr. Cass. 25-1-1993 n. 845; Cass. 5-9-1992 n. 10241).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale di Mantova, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così provvede:

respinge l’opposizione ex art. 98 l.f. promossa dalla B.A.M. s.p.a.;

condanna l’opponente a rifondere all'opposto le spese di lite liquidandole in complessivi euro 13.209,66 di cui € 409,24 per spese, € 2.800,42  per diritti ed € 10.000.00  per onorari, oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., ed oltre ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.