Contratto denominato 4You - Truffa contrattuale, usura, violazione degli artt. 27,28 e 29 del regolamento Consob n. 11522/98, nullità per mancata traditio della somma mutuata - Insussistenza.

 

Tribunale di Mantova, Sez. II – Giudice, Dr. A. Dell’Aringa, Presidente, Dr. Mauro Bernardi, Giudice relatore, Dott. Laura De Simone, Giudice - Sentenza del giorno 24 marzo 2005.

 

il testo integrale:

 

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 6-4-2004 D. C. assumeva a) di essere stata indotta, dal direttore della filiale di Mantova del Monte dei Paschi di Siena, ad aderire al piano di risparmio previdenziale denominato “4You” e di avere sottoscritto il modulo contrattuale il 27-2-2001; b) che, in dipendenza di ciò, a partire dal marzo dello stesso anno e sino al 29-2-2004 le era stata addebitata, sul conto corrente, la somma mensile di euro 309,87 per un totale di euro 11.155,32; c) che il prodotto, lungi dall’essere un piano di risparmio previdenziale (come ingannevolmente presentato tanto che in proposito sarebbero intervenute la Consob e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), comportava la stipula di un mutuo per la durata di 15 anni con il quale in parte venivano acquistate obbligazioni zero coupon emesse dal Monte dei Paschi o da altre società del gruppo che avrebbero garantito alla scadenza il pagamento del loro valore nominale e, con la rimanente parte, quote dei fondi comuni della SGR Ducato, anch’essa facente parte del gruppo Montepaschi, titoli tutti che rimanevano costituiti in pegno presso la banca a garanzia del rimborso del finanziamento; e) che, per effetto di tale contratto, il sottoscrittore i) deve pagare gli interessi sul mutuo (corrispondenti ad un tasso superiore al rendimento derivante dai titoli obbligazionari), le spese di tenuta del conto corrente, nonché le commissioni di ingresso nel fondo Ducato, ii) a propria insaputa, viene segnalato per l’esposizione derivante dal mutuo alla Centrale Rischi della Banca d’Italia, iii) in caso di recesso è tenuto a corrispondere una penale di importo elevato in base ad un calcolo desumibile da una formula matematica di oscuro contenuto, iiii) non viene avvertito che, interrompendo il piano, il controvalore dei titoli potrà, secondo le condizioni di mercato, essere anche notevolmente inferiore al residuo debito contratto per il finanziamento, con conseguente obbligo per l’investitore di versare la differenza; f) che l’obbligazione zero coupon non è trattata nei mercati regolamentati ed è vendibile unicamente al gruppo Montepaschi che ne determina unilateralmente il prezzo e che, al termine del contratto, per effetto del fenomeno inflattivo, le obbligazioni avranno un valore assai inferiore rispetto a quello originariamente versato dal cliente; g) che, con raccomandata in data 23-3-2004, essa aveva contestato la validità del contratto e  comunicato la volontà di recedere dallo stesso.

Alla luce di tale esposizione in fatto la difesa dell’istante sosteneva che il contratto doveva ritenersi 1) nullo ex art. 1418 c.c. con riferimento all’art. 640 c.p. ovvero annullabile ex art. 1439 c.c. essendo stato pubblicizzato in forma ingannevole ed essendo state sottaciute le pregiudizievoli conseguenze sopra elencate; 2) nullo o annullabile ex art. 1418 c.c. in relazione all’art. 644 c.p. stante la manifesta sproporzione esistente fra i vantaggi derivanti alla banca ed i molti oneri facenti invece capo all’investitore; 3) nullo per violazione a) del disposto di cui all’art. 27 reg. Consob 11522/98 non essendo state graficamente evidenziate le clausole relative alla sussistenza del conflitto di interessi e, comunque, del disposto di cui all’art. 21 t.u.l.f. non essendo stato assicurato l’equo trattamento; b) dell’art. 28 reg. cit. non avendo la banca fornito adeguate informazioni sulla natura ed i rischi dell’operazione; c) dell’art. 29 reg. cit. trattandosi, per l’impegno finanziario assunto e per il protrarsi nel tempo di tale impegno, di operazione sicuramente inadeguata e, in relazione alla quale, non era stata richiesta la specifica autorizzazione imposta dalla normativa di settore. L’istante evidenziava ulteriormente l’invalidità del contratto 4) per contrasto con le norme di cui agli artt.1175 e 1375 c.c. nonché 5) per violazione della norma di cui all’art. 21 d. lgs. 58/98 in relazione agli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza imposti alla banca e, da ultimo, 6) rilevava che il contratto di finanziamento non si era perfezionato per mancata traditio della somma mutuata: chiedeva quindi che venisse dichiarata la nullità, l’annullabilità ovvero la risoluzione del contratto oltre al risarcimento dei danni anche non patrimoniali con il riconoscimento degli accessori e, in via subordinata, la restituzione della somma addebitata nonché, comunque, la riduzione della penale.

La convenuta si costituiva eccependo preliminarmente l’irritualità della domanda in quanto non introdotta con il rito di cui al d. lgs. 5/03 e, nel merito, ne chiedeva il rigetto.

In particolare la difesa dell’istituto bancario sottolineava che l’istante, sia perché titolare di un patrimonio investito in azioni o in fondi azionari sia in quanto rivestiva o aveva rivestito la carica di amministratore in varie società di capitali (tanto da possedere i requisiti per essere considerata operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob cit.), era perfettamente in grado di comprendere la complessità delle pattuizioni essendogli anche stato consegnato il documento sui rischi degli investimenti di cui all’art. 28 I co. lett. b) reg. Consob cit.; che le condizioni concernenti il conflitto di interessi e la stipulazione di un mutuo erano chiaramente esplicitate nel testo negoziale; che si trattava di una operazione equilibrata atteso che i titoli a reddito fisso consentivano di acquisire a scadenza un capitale certo e predeterminato, maggiore di quello anticipato dalla banca; che si trattava all’evidenza di un prodotto previsto per il medio-lungo periodo e che il costo del finanziamento era coperto dal rendimento dei titoli obbligazionari e che, a tale valore, doveva aggiungersi quello della componente azionaria; che il contratto non prevedeva una penale ma un corrispettivo per il recesso calcolato secondo una formula normalmente applicata in materia finanziaria; che improprio era il riferimento alla disciplina concernente la segnalazione alla Centrale Rischi atteso che l’obbligo di segnalazione deriva dalla normativa e, comunque, nel caso di specie, ciò non era avvenuto e non sarebbe potuto avvenire trattandosi di operazione inferiore ai 150 milioni di lire; che si trattava di un contratto di finanziamento in relazione al quale ed a differenza di quanto si verifica nel mutuo, la consegna di una determinata quantità di denaro costituisce l’oggetto di un’obbligazione del finanziatore e non l’elemento costitutivo del contratto; che, conclusivamente, non poteva ravvisarsi la violazione di alcuna norma né di diritto comune né derivante dalla disciplina speciale prevista dal d. lgs. 58/98 e dal regolamento Consob n. 11522/98.

Disposta la cancellazione dal ruolo ex art. 1 del d. lgs. 5/03, le parti si scambiavano le memorie di cui all'art. 6 d. lgs. cit. ed, il Collegio, confermato il decreto emesso in data 2-9-2004 dal Giudice Relatore, dava ingresso alla consulenza tecnica affidandola al dott. Luca Carra: la causa veniva quindi discussa all’udienza del 2-9-2004 sulle conclusioni in epigrafe riportate.

Motivi

La domanda è infondata e deve essere rigettata.

Premesso che lo strumento finanziario denominato 4You è un prodotto strutturato composto da obbligazioni bancarie zero coupon e da fondi azionari, va innanzitutto rilevato che non è stata dedotta prova alcuna che l’attrice sia stata indotta con artifizi o raggiri a stipulare il contratto oggetto del giudizio essendosi la banca limitata a sottoporle per la sottoscrizione la scheda negoziale e gli altri documenti allegati e dovendosi altresì rilevare che non è stato neppure provato che i funzionari dell’istituto di credito avessero consigliato l’operazione in questione.

Va poi aggiunto che nel testo dell'accordo era indicata la durata del vincolo negoziale, specificato, quanto alla componente azionaria, che non vi era alcuna garanzia di rendimento per il futuro ed inoltre esplicitato che il sottoscrittore avrebbe ottenuto un finanziamento a titolo oneroso per l’acquisto di strumenti finanziari i quali sarebbero stati costituiti in pegno a favore dell’istituto bancario (si vedano in proposito le parti A, B, C e D della premessa nonché i successivi articoli 2, 3, 4).

Non è risultato invece provato che la convenuta avesse presentato all'attrice lo strumento in questione come prodotto previdenziale, dovendosi in proposito osservare, da un lato, che il provvedimento n. 11792 emesso in data 6-3-2003 dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - depositato dalla difesa attorea a sostegno del carattere ingannevole del messaggio pubblicitario -concerne un depliant diffuso nel 2002 (laddove il contratto è stato stipulato nel 2001) e, dall'altro, che, come sopra espresso, il documento sottoscritto dall'attrice non fa alcun riferimento alla previdenza mentre, pur figurando nello stesso l'espressione piano previdenziale (oggetto della censura da parte dell'A.G.C.M.), va rilevato che in più punti risulta indicato che il vincolo contrattuale avrebbe comportato la concessione di un finanziamento per l'acquisto di strumenti finanziari.

Quanto alla mancata menzione della circostanza che la sottoscrizione del contratto avrebbe determinato la segnalazione della posizione alla Centrale Rischi presso la Banca d’Italia va detto che siffatta formalità costituisce una conseguenza direttamente imposta dalla normativa sull’erogazione del credito e che, nel caso di specie, atteso l’importo del contratto (pari ad euro 35.079,61) tale formalità (prevista in relazione ad affidamenti superiori ad euro 77.468,53) non doveva essere effettuata (né in concreto risulta essere stata espletata).

Infine non può ritenersi provato che il cliente avrebbe in ogni caso subito una perdita patrimoniale atteso che, mentre il prezzo di rimborso delle obbligazioni alla fine del piano (euro 44.000,00) è superiore a quello di sottoscrizione, la valorizzazione della componente azionaria dipende dall’andamento dei mercati e rientra nella comune esperienza che, nel periodo medio-lungo, il rendimento dei titoli azionari è superiore a quello delle obbligazioni: peraltro dalla esperita c.t.u. emerge come, ipotizzando l’assenza di incremento della componente azionaria, il break even point per il risparmiatore (calcolato tenendo conto anche dell’andamento storico dei fondi) sarebbe stato raggiunto dopo 4/5 anni (in proposito va sottolineato che lo strumento finanziario in questione per sua stessa natura è stato predisposto in una prospettiva di investimento di medio-lungo periodo).

Né può andare sottaciuto che il contratto prevedeva comunque la facoltà di recedere a favore del cliente (v. art. 8) dovendosi evidenziare, quanto alla formula utilizzata che, pur avendo indubbiamente una struttura sofisticata, nondimeno essa viene comunemente utilizzata in matematica finanziaria e non avrebbe potuto essere esplicitata diversamente: va inoltre aggiunto che la predetta clausola contrattuale non contiene solo una formula matematica ma anche l’indicazione di tutte le voci prese in considerazione ai fini del calcolo del corrispettivo per il recesso, la precisa specificazione dei singoli fattori nonché i criteri impiegati, anche in via sostitutiva, per la loro determinazione.

Nemmeno l’osservazione secondo cui il cliente, alla conclusione del contratto, riceverebbe una somma di denaro erosa dall’inflazione appare pertinente atteso che l’importo per l’acquisto dei prodotti viene erogato dall’istituto e non è tratto dal patrimonio del primo e che, inoltre, il rimborso del mutuo avviene gradualmente con rate mesili di uguale importo già predeterminato, sicché anche il rimborso a favore della banca sconta l’effetto inflattivo.

Dalle considerazioni sopra svolte unitamente alla circostanza che all’attrice erano stati consegnati il documento sui rischi generali degli investimenti su strumenti finanziari, il prospetto informativo relativo all’offerta al pubblico di quote di fondi comuni d’investimento mobiliare gestiti da Ducato Gestioni s.p.a.. ed infine il regolamento del prestito obbligazionario zero coupon deriva che, nel caso in esame, non è possibile ravvisare né la truffa contrattuale nè il dolo ex art. 1439 c.c. per difetto degli elementi sia oggettivi che soggettivi richiesti per l’integrazione di tali fattispecie, non potendosi ritenere che siano stati posti in essere comportamenti omissivi o commissivi che abbiano ingenerato nella cliente una rappresentazione alterata della realtà (cfr. Cass. 3-4-2003 n. 5166; Cass. 11.3.1996 n. 1955). 

Le valutazioni sopra espresse circa i rapporti di dare ed avere fra le parti, la circostanza che il finanziamento fosse garantito da una polizza assicurativa (gratuita) a favore della cliente e la misura dell’interesse (pari al 6.67% fisso annuo) che essa doveva corrispondere alla banca impediscono inoltre di ritenere che quest’ultima, dalla pattuizione in questione, abbia tratto vantaggi usurari, non risultando neppure provato che l’istituto di credito abbia tenuto un comportamento diretto ad incidere sulla determinazione della volontà contrattuale della cliente (cfr. Cass. 22-1-1997 n. 628).

Quanto alla prospettata violazione delle norme del regolamento Consob n. 11522/98 va premesso che dagli atti si evince che l’attrice è stata ed era, al momento della stipula, amministratrice di alcune società di capitali e che aveva un capitale investito in titoli e fondi azionari nonché in una polizza united linked (diversi da quelli oggetto del contratto) pari complessivamente ad euro 41.790,83: tali circostanze se pure non valgono a farla considerare operatore qualificato ex art. 31 reg. cit. (nel qual caso non potrebbero trovare applicazione le norme di cui agli artt. 27, 28 e 29 reg. cit.) come sostenuto dalla difesa della convenuta, non emergendo dagli atti di causa la sussistenza in capo all'attrice di tutti i requisiti di professionalità ed onorabilità prescritti dal D.M. 11-11-1998 n. 468, escludono tuttavia che essa possa considerarsi una risparmiatrice del tutto ignara dei meccanismi dei mercati mobiliari: dalla tipologia degli investimenti sopra menzionati può per contro dedursi una sua propensione al rischio definibile come medio-alta.

In considerazione di ciò, del tenore sufficientemente chiaro delle clausole contrattuali, della avvenuta consegna sia del modulo di cui all’art. 28 I co. lett. b reg. cit., sia degli altri allegati al contratto sopra menzionati, deve escludersi che all’istante non fossero state fornite adeguate informazioni sull’acquisto dello strumento finanziario denominato 4You.

Non può inoltre ritenersi che l’operazione in questione fosse  inadeguata in considerazione della media conoscenza del mercato finanziario rivelato dall’investitrice, del profilo di rischio dalla medesima evidenziato, della componente mista azionaria ed obbligazionaria del prodotto acquistato ed avuto altresì riguardo alle dimensioni dell’investimento anche in rapporto al patrimonio complessivo: si trattava infatti di un finanziamento di originari euro 35.079,61 da rimborsare in rate mensili di euro 309,87.

Quanto alla pretesa violazione dell’art. 28 reg. cit., occorre evidenziare che le clausole B) e C) del contratto contenevano l’indicazione che l’operazione veniva svolta in condizioni di conflitto di interessi sia in relazione alla componente obbligazionaria sia con riguardo a quella azionaria essendo specificato che i titoli a reddito fisso erano emessi da società facente parte del medesimo gruppo bancario così come i fondi Ducato: avendo la sottoscrittrice del piano rilasciato specifica e separata autorizzazione scritta ad effettuare comunque l’operazione, non sussiste la denunciata violazione dell’art. 27 reg. Consob. Quanto poi alla circostanza che l’esistenza del conflitto non fosse stata graficamente evidenziata (non apparendo a tal fine sufficiente la circostanza che le indicazioni relative all’esistenza dello stesso fossero precedute dal trattino - posto all’inizio di una frase inserita in un più ampio contesto espositivo avente la medesima evidenza grafica), va detto che si tratta certo di irregolarità, non tale da comportare però l’invalidità del contratto non potendosi ritenere che tale omissione abbia avuto rilievo determinante nella decisione di aderire al piano in questione.

In ordine poi al mancato rispetto degli artt. 21 t.u.l.f. e 1175 c.c., va rilevato che si tratta di precetti di carattere generale che trovano dettagliata specificazione negli artt. 27, 28 e 29 del regolamento Consob n. 11522/98 la cui inosservanza, come sopra precisato, nel caso di specie non sussiste. Siffatta conclusione vale anche in relazione all'assunto difensivo secondo cui la banca non avrebbe assicurato all’attrice equo trattamento come prescritto dall’art. 21 del t.u.l.f. non risultando comunque che, nell’eseguire l’operazione, la banca (portata a conoscenza la situazione di conflitto di interessi in cui versva) abbia anteposto un proprio ulteriore interesse o quello di un altro cliente a danno di quello dell'attrice.

Non merita adesione neppure l’assunto secondo cui il finanziamento non si sarebbe perfezionato per mancata traditio della somma mutuata: premesso che il prodotto denominato 4You va qualificato come contratto di finanziamento atteso che esso prevede l’erogazione da parte della banca di somme destinate unicamente all’acquisto dei titoli obbligazionari e dei fondi azionari, va infatti condiviso l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in tale contratto (o mutuo di scopo  che integra una fattispecie negoziale consensuale, onerosa, regolata ora dall’art. 47 reg. Consob cit.,  diretta ad assolvere essenzialmente una funzione creditizia), la consegna della somma da corrispondere rappresenta non un elemento costitutivo del contratto bensì l’esecuzione dell’obbligazione a carico del finanziatore (in tal senso vedasi Cass. 19-5-2003 n. 7773; Cass. 21-7-1998 n. 7116; Cass. 27-11-1967 n. 2845) sicché tale figura negoziale si perfeziona con il mero consenso.

In ordine alla domanda, svolta in via di estremo subordine, volta ad ottenere la riduzione della penale, occorre chiarire che il contratto non prevedeva una penale (consistente nel corrispettivo per l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento delle obbligazioni: cfr. art. 1382 c.c.) bensì la facoltà di recesso a favore del risparmiatore (v. art. 8 ove è detto che “il cliente ha diritto di esercitare, in qualsiasi momento, la facoltà di estinguere anticipatamente il finanziamento”) la cui funzione è del tutto diversa dalla prima (cfr. art. 1373 c.c.): poiché la norma di cui all’art. 1384 c.c. ha carattere eccezionale e non può applicarsi al di fuori delle ipotesi previste (v. App. Cagliari 16-1-1998 in Riv. Giur. Sarda, 1999, 399; Cass. 30-12-1997n. 13120; App. Roma 30-11-1993 in Rass. Dir. Civ.,1996,193; Cass. 24-2-1982 n. 1143), l’istanza attorea non può trovare accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, precisandosi che vengono poste definitivamente a carico di parte attrice quelle di consulenza tecnica.

P.Q.M.

il Tribunale di Mantova, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così provvede:

rigetta la domanda;

condanna l’attrice a rifondere alla convenuta le spese del presente giudizio liquidandole in complessivi euro 5.950,00 di cui euro 1.700,00 per spese (compresa la quota provvisoriamente anticipata dalla banca in favore del c.t.u.), euro 1.500,00 per diritti ed euro 2.750,00 per onorari, oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., IVA e CPA come per legge.