Investimenti in strumenti finanziari derivati – Responsabilità per violazione delle norme sull’intermediazione finanziaria – Risarcimento del danno subito dagli investitori – Natura contrattuale della responsabilità – Nesso di causalità – Onere della prova – Richiesta di sequestro conservativo – Utilizzabilità degli atti ispettivi della Banca d’Italia. Sequestro conservativo nei confronti di soggetto in amministrazione straordinaria – Ammissibilità.

Artt. 21, 23, 26, 27, 29, 56 d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58

Reg. Consob 11522/1998

Tribunale di Mantova, Sez. II – Dr. Attilio Dell’Aringa, Presidente; Dr. Luigi Bettini, Giudice relatore, Dr. Mauro Bernardi, Giudice - provvedimento del giorno 15 marzo 2005.

La massima:

Sono utilizzabili nell'ambito del giudizio civile di risarcimento danni e quindi anche nella fase cautelare finalizzata all'instaurazione dello stesso gli atti relativi al procedimento ispettivo promosso dalla Banca d'Italia nei confronti di una SIM.

E' ammissibile la misura del sequestro conservativo nei confronti di una SIM nei cui confronti sia stata disposta l'amministrazione straordinaria.

Il testo integrale:

letti gli atti ed a scioglimento della riserva di cui all’udienza del 3/3/05;

rilevato che:

- con ricorso del 17/2/05 la X SIM s.p.a., in amministrazione straordinaria, reclamava il provvedimento di sequestro conservativo reso dal Tribunale di Mantova il 16/1/05 con il quale le erano sequestrati beni e crediti per il complessivo valore di €. 353.000,00 a favore di S. A., L. C., D. G., G. L. e F. R. a tutela di loro crediti aventi natura risarcitoria in conseguenza dell’inadempimento di contratti di investimento conclusi con la Y per il tramite della reclamante;

- nel primo grado della fase cautelare del giudizio i ricorrenti, odierni reclamati, affermavano la sussistenza del fumus boni iuris in relazione alla condotta della società, generatrice dell’asserito illecito in loro danno;

- in particolare affermavano di avere versato, ciascuno di loro per importi differenti, somme di denaro su un conto corrente intestato alla società svedese presso l’Unicredit banca s.p.a., filiale di Milano, in adempimento di altrettanti contratti di investimento in strumenti finanziari derivati collegati a materie prime, valute, indici azionari e titoli obbligazionari;

- tali investimenti erano stati suggeriti loro da parte della X SIM s.p.a. - società di intermediazione in Italia per conto di quella svedese - della quale erano già clienti, tanto che ciascuno di loro aveva disinvestito titoli azionari ed obbligazionari depositati in gestioni presso la società italiana per compiere i nuovi investimenti;

- tali investimenti, dopo qualche oscillazione di valore, avevano subito perdite consistenti, peraltro tardivamente comunicate dalla società svedese che era stata costretta a chiudere il proprio ufficio in Italia, ed essi avevano così ricevuto la restituzione di somme irrisorie rispetto a quelle investite;

- inoltre l’investimento da loro compiuto era stato comune a moltissime altre persone tanto che la società di intermediazione italiana aveva raccolto circa tre milioni di euro, depositati su un conto corrente bancario acceso presso l’Unicredit Banca s.p.a. ed intestato alla società svedese, denaro peraltro sottratto da quest’ultima che aveva rinunciato ad operare in Italia ed era stata successivamente dichiarata fallita dal Tribunale di Stoccolma;

- in conseguenza di tale vicenda la Banca d’Italia aveva disposto un’ispezione amministrativa presso la X s.p.a. che si era conclusa con la sua ammissione all’amministrazione straordinaria ex art. 56 D.l.vo n. 58/98 con decreto del MInistero dell’Economia e delle Finanze che, facendo propria la relazione ispettiva, aveva riscontrato gravi violazioni di tale legge;

- sempre i ricorrenti affermavano infine che il periculum in mora era evincibile dalla condotta pregressa della X s.p.a., così aspramente criticata, e dal fatto che a breve sarebbe terminata la procedura amministrativa; pur senza censurare l’operato dell’amministratore straordinario nominato dalla Banca d’Italia, la condotta gravemente colposa della società nella gestione del rapporto con la società svedese rendeva attuale e concreto il pericolo che si disfacesse della garanzia patrimoniale, anche in considerazione del fatto che era rappresentato essenzialmente da denaro, come tale facilmente occultabile ai creditori;

- nel primo grado del giudizio si costituiva in giudizio la X SIM s.p.a., in amministrazione straordinaria, chiedendo il rigetto del ricorso; negava la sussistenza del fumus boni iuris perché era stata una semplice agente senza rappresentanza della società svedese e quindi nulla poteva esserle direttamente imputato; negava altresì la sussistenza del periculum in mora durante il periodo dell’amministrazione straordinaria, non essendo censurata in alcun modo l’attività dell’amministratore;

- il giudice di primo grado accoglieva il sequestro ravvisando il fumus boni iuris nella condotta della resistente, odierna reclamante, così come evidenziata dalla proposta degli ispettori della Banca d’Italia che costituiva il fondamento del decreto di ammissione emanato dal Ministero dell’Economia ed il periculum in mora nel fatto che all’esito dell’amministrazione la suddetta società poteva esser affidata nuovamente ai medesimi amministratori, la cui gestione aveva dato luogo alla procedura amministrativa, e che gli ingenti crediti degli istanti, insieme a quelli prevedibili di molti altri ex clienti, avrebbe reso insufficiente il suo patrimonio;

- con l’odierno reclamo la società censura l’ordinanza del giudice di primo grado sotto il duplice profilo dell’insussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora;

- da un lato, infatti, non vi sarebbe alcuna prova del nesso causale fra la condotta della società ed il danno cagionato ai ricorrenti, odierni reclamati, che il giudice del primo grado avrebbe dato per implicito richiamando le violazioni del D.lvo n. 58/98 evidenziate dalla proposta della Banca d’Italia; il suo giudizio si sarebbe peraltro basato sulla base dei soli documenti di quel procedimento amministrativo che, pur se prodotti in giudizio, non sarebbero utilizzabili nel giudizio civile;

- dall’altro non vi sarebbe nemmeno il periculum in mora: in pendenza della procedura amministrativa il pericolo di dispersione della garanzia patrimoniale non sarebbe in alcun modo attuale e comunque anche alla sua scadenza non potrebbero più essere nominati i precedenti amministratori;

- si costituivano anche nel presente grado gli originari ricorrenti chiedendo il rigetto del reclamo e la conferma dell’impugnato provvedimento;

- la gravità delle condotte della società come evidenziate dalla stessa Banca d’Italia, da un lato, e l’imminenza della cessazione dell’amministrazione straordinaria facevano ritenere fondate le argomentazioni poste a base dell’ordinanza di concessione del sequestro;

ritenuto che:

- il reclamo è infondato e deve essere rigettato;

- circa il fumus boni iuris deve rilevarsi anzitutto come risultino utilizzabili i documenti prodotti dai reclamati perché non coperti dal segreto d’ufficio; ed infatti l’invocata sentenza della Corte costituzionale n. 32/05, da un lato, si pronuncia, sull’art. 4/10 D.l.vo n. 58/98 che attiene solo ai documenti relativi al procedimento ispettivo della CONSOB e non della Banca d’Italia e, dall’altro, esclude la censura di illegittimità costituzionale della citata disposizione con riferimento alla prospettazione concreta della questione;

- nel caso preso in considerazione del Giudice delle leggi, la censura di incostituzionalità risulta infondata perché il suo accoglimento avrebbe determinato una disparità di posizione processuale delle diverse parti nel giudizio;

- se fosse stata data la facoltà di ottenere dalla CONSOB i documenti del procedimento amministrativo - poi archiviato - al soggetto che l’aveva subito, e ciò per poterli produrre nel giudizio civile di danni intentato da un terzo contro di esso (questo il caso concreto), si sarebbe creata una disparità di poteri processuali in danno dell’altra parte del processo; chi li avesse ottenuti non sarebbe stato poi tenuto a produrli integralmente, ben potendo farlo solo con quelli che avrebbero sostenuto le sue tesi difensive, con ciò alterando le facoltà processuali dell’altra parte cui la CONSOB avrebbe potuto opporre il segreto;

- ciò peraltro non significa che anche tali documenti non possano essere di per sé legittimamente utilizzati nel giudizio civile, purché accessibili ad entrambe le parti;

- ciò trova conforto anche nell’interpretazione che degli artt. 70 D.l.vo n. 385/93 e 4 D.l.vo n. 58/98 danno le autorità amministrative interessate (Banca d’Italia, CONSOB e Ministero dell’Economia e delle Finanze), come risulta dai documenti prodotti, che ritengono di negare l’accesso a chi non abbia un concreto interesse a possederli, interesse che ravvisano sussistente nell’aver già iniziato un giudizio risarcitorio, cui può essere equiparato - a parere del Tribunale - la domanda cautelare prodromica all’instaurazione del giudizio risarcitorio di merito, qual è quella presente;

- alla luce di tali documenti, ed in particolare della proposta della Banca d’Italia così come peraltro anche dei contratti conclusi dalle parti e prodotti dai reclamati, emergono plurime violazioni del D.l.vo n. 58/98 e del regolamento CONSOB di attuazione n. 11522/98;

- in particolare risultano ripetute violazioni dell’art. 21 D.l.vo n. 58/98 con riferimento all’art. 26 del regolamento sull’adeguatezza delle operazioni fornite, propria o di terzi, con riferimento all’art. 28 sugli obblighi informativi ai clienti e con riferimento all’art. 29 sull’adeguatezza delle operazioni, con riferimento all’art. 62/2 sull’obbligo di rendiconto delle gestioni dei titoli; ed ancora è emersa la violazione degli artt. 27 D.l.vo n. 58/98 e 23 del regolamento in relazione al difetto di autorizzazione a vendere quegli specifici prodotti finanziari e degli artt. 21 D.l.vo n. 58/98 e 56 in relazione all’obbligo di adottare adeguate procedure interne per assicurare sia la corretta gestione dei servizi che la ricostruzione dei comportamenti posti in essere anche con riferimento all’attività svolta dal personale;

- tali sono i fatti che hanno determinato l’ammissione all’amministrazione straordinaria ex art. 56 D.l.vo n. 58/98 perché valutati come sussistenti dalla Banca d’Italia e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze; a ciò occorre peraltro aggiungere che ex art. 23/6 D.l.vo n. 58/98 è il prestatore del servizio che deve dare prova dell’assenza di colpa da parte sua;

- alla luce di questi elementi può ritenersi sussistente il fumus boni iuris del diritto invocato, e dunque in questa fase la semplice verosimiglianza della sua sussistenza;

- le condotte della società reclamante sono tali da poter invocare la nullità dei contratti conclusi dai reclamati ex artt. 21 e 23 D.l.vo n. 58/98 con i conseguenti obblighi restitutori del denaro investito e, con riferimento alla reclamante, costituire fatti generatori del danno ex art. 23/6 D.l.vo n. 58/98;

- tale danno deve essere qualificato come contrattuale - ed a prescindere dalla natura del rapporto come mediazione o mandato, secondo le diverse prospettazioni compiute dalla dottrina più autorevole – e quantificato, in relazione al danno emergente (ed dunque anche a tacere del lucro cessante), nelle perdite del capitale investito subite dai diversi ricorrenti, quantomeno con riferimento all’inadeguatezza delle operazioni compiute ed alla violazione degli obblighi informativi;

- a tale proposito non può ritenersi insussistente il nesso causale fra le condotte della società e le perdite cagionate ai clienti;

- è vero infatti che di regola tra i fatti costitutivi del diritto al risarcimento è compreso il nesso di causalità fra il danno che la parte lamenta di avere subito ed il comportamento che si assume causativo dello stesso danno e che la mancata dimostrazione di tale rapporto di causalità comporta il rigetto della domanda (così Cass. civ., III, n. 7026/01); e tuttavia secondo un’autorevole opinione dottrinale ex art. 23 D.l.vo n. 58/98 il cliente è onerato solo della prova della condotta del soggetto che presta il servizio di investimento e di quella del danno subito, restando a carico di tale soggetto quella di un fatto che elida il nesso di causalità sussistente fra illecito e conseguenze dannose, il quale si presume esistente fino a prova contraria;

- nel caso di specie le condotte della società con riferimento all’omesso controllo delle condizioni di affidabilità della società svedese, alla mancata informazione dell’adeguatezza delle operazioni poste in essere ed al ritardo nella comunicazione del loro andamento hanno costituito (quantomeno) le (con-) cause del danno derivato ai reclamati in relazione alle perdite subite; e ciò anche a non voler aderire all’opinione dottrinale sopra riferita, con riferimento alla quale la reclamante non ha peraltro offerto alcuna prova di fatti che facciano ritenere insussistente il citato nesso di causalità;

- l’invocata garanzia deve quindi essere accordata per le somme già ottenute nel primo grado del giudizio, non essendo rilevante - almeno nella fase cautelare - la valutazione allo stato solo ipotetica di eventuali rimborsi agli stessi reclamati;

- più complessa è invece la valutazione della sussistenza del periculum in mora;

- anzitutto deve rilevarsi come il legislatore non abbia escluso la facoltà di chiedere ed ottenere l’invocata misura cautelare nel corso dell’amministrazione straordinaria e dunque non abbia escluso, in astratto, la possibilità che il pericolo di dispersione della garanzia possa nascere anche nel corso della procedura; ne fa fede il dato testuale del rinvio del citato art. 56 alle norme di cui al D.l.vo n. 385/93, ed in particolare all’art. 74 che prevede sì, al secondo comma, l’impossibilità di compiere atti cautelari sui beni della banca (e dunque della società di intermediazione) ma solo nei casi di cui al primo comma relativi alla sospensione del pagamento delle passività o alla restituzione degli strumenti finanziari che i commissari possono prevedere “qualora ricorrano circostanze eccezionali”; da ciò si deduce, a contrario, che in tutti gli altri casi gli atti cautelari possano essere compiuti;

- nel merito della sua sussistenza afferma a tale proposito la società che i ricorrenti non muovono alcun rilievo agli organi della procedura e che, in pendenza di essa (com’è ora) nessun pericolo attuale può ravvisarsi; e se vi è solo un pericolo futuro esso si risolve nel pericolo di un pericolo, come tale non sufficiente per l’accoglimento della misura cautelare

- la difesa, pur suggestiva e solidamente argomentata, non merita però condivisione;

- secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato e che merita condivisione il periculum in mora che fonda la concessione di un sequestro conservativo consiste nel pericolo che il debitore disperda la propria garanzia patrimoniale, si spogli cioè di beni a lui appartenenti nelle more del giudizio di merito, rendendo così difficile la fruttuosità dell’eventuale futura esecuzione forzata;

- l’invocato sequestro conservativo, insomma, non mira a porre rimedio al pericolo da tardività, e cioè da ritardo nell’inadempimento, ma a quello da infruttuosità; esso è cioè volto a conservare l’integrità del patrimonio del debitore in modo da garantire la fruttuosità - appunto - della successiva esecuzione forzata, fruttuosità che potrebbe essere pregiudicata da possibili atti di disposizione di costui (per tutte Cass. civ., n. 6336/98);

- tale pericolo deve essere attuale e valutato alla luce di elementi sia oggettivi, relativi alla consistenza economica del patrimonio oggetto della garanzia, che soggettivi, riferiti al comportamento processuale ed extraprocessuale del debitore (così fra le altre Cass. civ., n. 6042/98 e Cass. civ., n. 2139/98);

- nel caso di specie è vero che nessuna doglianza è stata mossa all’operato del commissario giudiziale, ma anche che l’amministrazione è prossima alla scadenza (nel mese di aprile) e che la sua proroga, peraltro consentita una sola volta e per soli sei mesi, è prevista dall’art. 70/5 D.l.vo n. 385/93 unicamente in casi eccezionali; non può quindi allo stato ritenersi che sia probabile la sua concessione da parte della Banca d’Italia;

- a ciò occorre aggiungere che se pure non è in sostanziale contestazione l’attuale capienza del patrimonio della società – benché in presenza di qualche contraddizione difensiva della reclamante la quale in primo grado ha affermato che l’asserito credito dei ricorrenti è ingente rispetto alla liquidità complessiva ed invece con il reclamo che ha scarsa incidenza su di essa – è la qualità della garanzia che viene in rilievo nella valutazione del periculum in mora;

- non è sostanzialmente contestato che il patrimonio della società sia costituito da denaro liquido, essendo stato venduto l’unico suo ramo d’azienda, peraltro dalla gestione decaduta cui l’amministratore è subentrato;

- se così è, non può non rilevarsi da un lato che il denaro è facilmente occultabile – ed anche in tempi molto rapidi – e dall’altro che la pregressa condotta della debitrice fa ritenere sostanzialmente fondato il timore dei reclamati (il pericolo può infatti essere anche solo temuto);

- a tale proposito dalla stessa proposta della Banca d’Italia emerge che la società era già stata oggetto di ispezione a causa di irregolarità e che, nonostante ciò, i soci avevano sostituito gli amministratori allora in carica con quelli la cui gestione ha dato luogo all’amministrazione straordinaria;

- è vero che ora i precedenti organi sociali non possono più essere nominati, almeno immediatamente, ex art. 2 D.M. n. 468/98, ma la condotta precedente della società, assolutamente insensibile rispetto alla condotta dei suoi organi, compresi quelli poi dichiarati decaduti, non dà alcuna garanzia di una diversa gestione della stessa, una volta che l’amministrazione dovesse terminare;

- inoltre la gravità delle conseguenze di tale inerzia è proporzionale alla gravità delle condotte degli organi di amministrazione e, nel caso di specie, le reiterate e gravi violazioni del D.l.vo n. 58/98 da parte di tali organi non possono che fondare più di un dubbio sulla futura gestione della reclamante; e ciò anche a prescindere dalla valutazione – in questa sede – circa i rapporti fra soci ed i precedenti organi sociali;

- da un lato la qualità della garanzia patrimoniale offerta consistente, almeno in larga misura, in denaro e, dall’altro, l’imminenza della cessazione dell’amministrazione straordinaria ed il ritorno della gestione societaria in capo ai soci rendono attuale il pericolo di depauperamento del patrimonio;

- l’attualità del pericolo non può, a parere di questo Tribunale, essere intesa solo nel senso che l’atto di disposizione del patrimonio può essere immediatamente compiuto rispetto al momento in cui è adottata la decisione, così giustificando la concessione della misura cautelare;

- essa deve necessariamente essere intesa nel senso che l’atto di disposizione del patrimonio può essere compiuto anche solo in un momento successivo rispetto a quello della decisione, purché il timore del suo compimento sia attuale e l’atto non possa essere efficacemente impedito da un’eventuale successiva domanda cautelare;

- se la finalità del sequestro è quella di garantire la fruttuosità dell’esecuzione futura nel caso di accoglimento della domanda nel giudizio di merito, il pericolo deve ritenersi attuale tutte le volte che la proposizione della domanda cautelare consente di scongiurare tale infausta evenienza ed una sua proposizione successiva, e dunque anche una decisione successiva, non sia più in grado di farlo;

- l’attualità del pericolo, insomma, sussiste in ogni caso in cui il timore della perdita della garanzia può essere desunto da elementi di fatto che facciano ritenere che il debitore possa disfarsi della garanzia patrimoniale con modalità tali per cui l’unica possibilità di impedirlo è quella di chiedere ed ottenere il sequestro;

- nel caso di specie pare a questo Tribunale sostanzialmente irrilevante la presenza dell’amministrazione straordinaria non tanto perché vi siano irregolarità in essa e quindi la garanzia patrimoniale possa disperdersi ad opera dell’amministratore, nel corso della procedura, quanto perché, essendo prossima a scadere, la dispersione della garanzia può verificarsi immediatamente dopo la procedura stessa e la misura non potrebbe essere più efficacemente concessa;

- tali circostanze rendono attuale già ora, il paventato periculum in mora;

- per tutti questi motivi il provvedimento di sequestro deve essere confermato;

- la qualità delle parti e la natura della controversia costituiscono giusti motivi per compensare interamente le spese processuali;

P.Q.M.

Il Tribunale di Mantova, così come sopra composto, pronunciando sul reclamo proposto dalla X SIM s.p.a., in amministrazione straordinaria, contro S. A., L. C., D. G., G. L. e F. R., così decide:

- rigetta il reclamo e compensa le spese.

Si comunichi.